Decisões jurisprudenciais sobre aposentadoria especial para agentes penitenciários

Dados Gerais

Processo:	MI 4886 DF
Relator(a):	Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento:	05/12/2013
Publicação:	DJe-242 DIVULG 09/12/2013 PUBLIC 10/12/2013
Parte(s):	EODECIO JOSE GOMES MUNHOZ DANIELE CARVALHO E OUTRO(A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ RAPHAEL GOUVEIA RODRIGUES

Decisão

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. 1. Mandado de injunção impetrado com base no art. 40, § 4º, daConstituição, que assegura o direito à aposentadoria especial para servidores que exerçam suas atividades em condições prejudiciais à saúde. 2. Comprovado indeferimento do pedido na via administrativa, do que decorre o interesse em agir do impetrante. 3. A integração pleiteada não ofende o princípio da preexistência de fonte de custeio. 4. Deferimento da ordem, nos termos da jurisprudência estabelecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, para o fim de se reconhecer o direito do impetrante a ter o seu pedido analisado na via administrativa, com aplicação supletiva do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 1. Trata-se de mandado de injunção no qual se aponta omissão na edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal, que deveria regulamentar o direito de aposentadoria especial por atividades insalubres e de risco. Pede a concessão da ordem para tornar viável o exercício do referido direito, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 2. O impetrante narra que é agente penitenciário do Estado do Paraná e que exerce funções perigosas e em condições prejudiciais à saúde, o que atrairia a incidência do referido art. 40, § 4º, incisos II e III. Como prova, apresenta contracheques que demonstram o pagamento de adicional de insalubridade, bem como laudo técnico emitido por Perito Oficial em autos de ação de cobrança movida por agentes penitenciários contra o Estado do Paraná. Fez prova, ainda, da Lei Estadual nº 13.666/2002, que instituiu o Adicional de Atividade Penitenciária em razão do trabalho insalubre e perigoso. Junta, ainda, comprovação do indeferimento do pedido de aposentadoria especial na via administrativa, fundamentado na ausência de amparo legal ou ordem injuncional. 3. Nas informações prestadas pelo eminente Advogado-Geral da União, a Presidenta da República informa que o Poder Executivo já encaminhou Projetos de Lei Complementar que “visam à regulamentação dos incisos I, II e IIIdo § 4ºdo artt . 40” (PLC 554/10 e 555/10). Assim, sustenta que não há caracterização do estado de mora, de modo que faltaria à parte interesse em agir. Caso superada a preliminar, postula o indeferimento da ordem. 4. Os Presidentes da Câmara e do Senado também informaram sobre a tramitação dos projetos de lei pertinentes. 5. O Governador do Estado do Paraná sustenta sua ilegitimidade passiva, em face do caráter nacional das leis a que se refere o § 4º do art. 40 e da vedação expressa à concessão do benefício, constante do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.717/1998. Sustenta, ainda, que a Lei Paranaense nº 13.757/2002 alterou o art. 34 da Lei nº 13.666/2002, para prever aposentadoria especial aos agentes penitenciários, do que decorreria a impossibilidade jurídica do pedido. Noticiou o trâmite das proposições pertinentes no Congresso Nacional. Alegou, também, impropriedade da via eleita, ausência de prova pré-constituída, afronta à separação de poderes e à reserva legal, ausência de fonte de custeio para a concessão e falta de requisito para a concessão da aposentadoria especial. 6. É o relatório. Decido. 7. Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral da República, conforme o RI/STF, art. 52, parágrafo único. 8. Nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. 9. É justamente essa a situação dos autos, nos quais se discute a recusa expressa em se reconhecer ao impetrante a possibilidade de exercer direito previsto naConstituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. Há prova documental do indeferimento do pedido de aposentadoria do impetrante, em que foi expressamente rejeitada pelo Estado a possibilidade de concessão de aposentadoria especial. Afasto, assim, a alegada falta de interesse de agir. 10. Rejeito igualmente as preliminares levantadas pelo Governador do Paraná. No que tange à sua suposta ilegitimidade, embora não seja o caso de formação de litisconsórcio passivo necessário, é possível a presença do ente público que suportará os efeitos da decisão ora proferida. Disso decorre que, embora não obrigatória a presença no feito, tampouco se mostra ilegítima a participação do Estado, Município ou ente da Administração indireta a que pertencer o servidor impetrante. A propósito, entre outros: MI 4.460-ED, Rel. Min. Luiz Fux. 11. Afasto a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. A vedação prevista no art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.717/98 não resiste à constatação de que sua aplicação, na forma pretendida pela autoridade impetrada, produz um resultado inconstitucional. Isto porque tal regra se contrapõe à fruição de um direito constitucionalmente garantido e inviabilizado pela ausência de lei regulamentadora, o que não impede ao contrário, exige a atuação do Judiciário para suprimento da lacuna, nos limites precisos para os quais foi concebido o mandado de injunção (neste sentido: MI 1.196 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia). 12. Igualmente improcede a alegação de que o art. 34 da Lei Estadual nº 13.666/2002, que prevê aposentadoria especial para os agentes penitenciários, inviabilizaria a concessão da ordem. Isto porque o dispositivo não vem sendo aplicado em razão das dúvidas acerca de sua constitucionalidade, tanto que o próprio Governador do Estado do Paraná propôs ação direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo (ADI 2.945, Rel. Min. Celso de Mello, ainda não julgada). Bem o comprova o indeferimento do pedido na esfera administrativa. De resto, não se pode admitir a invocação de lei tida como inconstitucional pelo próprio Estado que a editou, a fim de se entender que não haveria lacuna normativa. Neste sentido: MI 4.172, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 13. Também não há que se falar em inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, uma vez que o provimento mandamental destina-se apenas a suprir a omissão legislativa. Deste modo, a verificação dos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial incumbe à autoridade administrativa. 14. No mérito, o impetrante afirma exercer atividade que é, simultaneamente, perigosa e insalubre. Por esta razão, embora ainda estejam pendentes de julgamento mandados de injunção em que se discutem atividades de risco (MI 833, Rel. Min. Cármen Lúcia, e MI 844, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), não é necessário o sobrestamento do feito para aguardar aquelas decisões. Isto porque, diversamente do que ocorre naqueles casos, o ora impetrante não requer integração normativa com a LC nº 51/85, mas com o art. 57 da Lei nº 8.213/91, para o que a configuração de atividade insalubre é, por si só, suficiente. A propósito, e.g.: MI 4066, Rel. Min. Dias Toffoli; MI 3556, Rel. Min. Rosa Weber. 15. Quanto à insalubridade, a matéria já está pacificada por este Tribunal, tendo ficado caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse contexto, a fim de superar o obstáculo ao exercício do direito, a Corte tem determinado à autoridade administrativa competente que proceda ao exame do pedido formulado pelo servidor, com aplicação supletiva do art. 57 da Lei nº 8.213/1991. Nessa linha, veja-se a ementa do MI 721, julgado sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio: “MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º daConstituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL.Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.” 16. Não merece acolhida, ainda, a arguição de que a integração normativa pretendida ofende o art. 195, § 5º, da Constituição. Conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “no Regime Geral de Previdência social, o custeio da jubilação especial é ônus exclusivo do empregador. Assim, determinada com base em critério isonômico, a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, no exame do direito dos filiados ao impetrante, a conclusão lógica é que o ente público respectivo deverá arcar com o custeio,caso reconhecido, em concreto, o direito à aposentadoria especial” (MI 1.909-AgR, Rel. Min. Rosa Weber). No mesmo sentido, confiram-se ainda: MI 822, Rel. Min. Cezar Peluso, e MI 3.983-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 17. De resto, a exceção de reserva técnica atuarial não pode servir de óbice ao implemento de direito, quando o suposto desequilíbrio decorre da mesma omissão inconstitucional. A aceitação do referido óbice redundaria em inadimplemento ad infinitum. 18. Por fim, destaco que o Plenário desta Corte, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, autorizou que os casos idênticos sejam decididos por decisão monocrática. 19. Diante do exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar à autoridade administrativa competente que – com base no art. 57 da Lei nº 8.213/91 – verifique o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição, em razão do exercício de atividade insalubre. Resta prejudicada a análise da caracterização da atividade como sendo de risco, uma vez que reconhecida, em tese, insalubridade que permite a integração normativa pretendida. 20. Comunique-se o teor da presente decisão, encaminhando-se cópia à Advocacia-Geral da União, ao Presidente do Congresso Nacional e ao Governador do Estado do Paraná. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de dezembro de 2013.Ministro LUÍS ROBERTO BARROSORelator